[[en]]Disputes in mergers and acquisitions are increasingly complex, involving parties from different countries with distinct cultures and legal backgrounds. This article outlines some basic characteristics of M&A activities, provides information about mediation activities, and explains why mediation is considered a comprehensive method for resolving disputes in M&A transactions.[[vi]]Tranh chấp trong hoạt động mua bán sáp nhập ngày càng phức tạp, liên quan đến các bên đến từ các quốc gia khác nhau với văn hóa và nền tảng pháp lý khác biệt. Bài viết này nêu ra một số đặc trưng cơ bản của hoạt động mua bán sáp nhập, cung cấp một số thông tin cơ bản về hoạt động hòa giải, và giải thích vì sao hòa giải được xem là một phương thức vẹn toàn cho việc giải quyết tranh chấp trong hoạt động M&A.

[[en]]Basic Characteristics of M&A[[vi]]Một số đặc trưng cơ bản về M&A

[[en]]In recent years, the term M&A (mergers and acquisitions) has become quite familiar and popular in the business community. It can be said that M&A activities directly relate to business transactions, where companies unite in a "marriage" to achieve business objectives. Most parties in an M&A transaction voluntarily participate in the transaction with the aim of quickly growing market share, expanding operational scope, diversifying products, improving management systems, etc. The acquired party also benefits from accessing new technology and techniques.[[vi]]Trong những năm gần đây, thuật ngữ M&A (mua bán và sáp nhập) đã trở nên khá quen thuộc và được ưa chuộng trong cộng đồng doanh nghiệp. Có thể nói, hoạt động mua bán và sáp nhập (dưới đây được gọi tắt là “M&A”) liên quan trực tiếp đến giao dịch gắn với doanh nghiệp, trong đó các công ty cùng nhau tiến tới “hôn nhân” nhằm đạt được những mục tiêu trong kinh doanh. Phần lớn các bên trong giao dịch M&A tự nguyện tham gia vào giao dịch nhằm mục tiêu nhanh chóng phát triển thị phần, mở rộng phạm vi hoạt động, đa dạng hóa sản phẩm, cải thiện hệ thống quản trị … Bên được mua lại cũng được hưởng lợi trong việc tiếp cận công nghệ, kỹ thuật mới, …

[[en]]M&A transactions are often associated with high-value transactions, ranging from millions to billions of US dollars, particularly involving multiple parties from different countries with diverse cultural and legal backgrounds. Practice shows that conflicts or disputes can occur at any point in the transaction: from the initial stage when both parties sit down to negotiate terms and conditions of the sales and purchase agreement to the completion stage and the stage of dealing with post-completion consequences.[[vi]]Phần lớn các giao dịch M&A gắn với những giao dịch có giá trị cao, từ vài triệu đô đến hàng tỷ đô la Mỹ, đặc biệt có nhiều trường hợp liên quan đến nhiều bên đến từ các quốc gia với văn hóa và nền tảng pháp lý khác biệt. Rủi ro phát sinh tranh chấp liên quan đến hoạt động M&A cũng rất cao nếu các bên không thực sự có thiện chí trong quá trình thực hiện giao dịch. Thực tiễn cho thấy xung đột hoặc tranh chấp có thể xảy ra tại bất kỳ thời điểm nào của giao dịch: từ giai đoạn khởi đầu khi 2 bên cùng ngồi xuống bàn đàm phán các điều khoản và điều kiện của hợp đồng mua bán sáp nhập cho đến giai đoạn hoàn tất giao dịch, và giai đoạn giải quyết các hậu quả sau khi đã hoàn tất giao dịch.

[[en]]Common Conflicts and Disputes in M&A[[vi]]Các xung đột và tranh chấp thường gặp trong M&A

[[en]]In the initial stage, conflicts often relate to violations of the memorandum of understanding (MoU/Termsheet) or letter of intent. At this stage, parties typically negotiate basic terms of the transaction, the expected transfer price (along with specific conditions), usually with exclusive negotiation provisions for a period (except in the case of auctions), and confidentiality agreements. Customarily, memorandums of understanding/letters of intent are not legally binding except for confidentiality obligations that must always be applied at any stage.[[vi]]Trong giai đoạn ban đầu, xung đột thường thấy liên quan đến các trường hợp vi phạm bản ghi nhớ (MoU/Termsheet) hoặc thư thể hiện ý định (Letter of intent). Trong giai đoạn này, các bên thường thỏa thuận với nhau về các điều khoản cơ bản của giao dịch, giá chuyển nhượng dự kiến (kèm theo điều kiện cụ thể), và thông thường sẽ có các quy định độc quyền đàm phán trong một khoản thời gian (trừ trường hợp tham gia đấu giá), và bảo mật thông tin … Theo thông lệ, các bản ghi nhớ/thư thể hiện ý định thường không có giá trị ràng buộc pháp lý đối với các bên ngoại trừ nghĩa vụ bảo mật phải luôn được áp dụng ở bất kỳ giai đoạn nào.

[[en]]During the negotiation stage, conflicts often arise concerning many aspects, such as adjusting purchase prices, CPs which the seller must meet before completion (obtaining necessary permits, rectifying past mistakes, etc.), penalty terms for breaches, compensation for damages in case of breach, arrangements for handling deposits (in cases of deposits), assurances and warranties from each party, and corresponding consequences if the assurances and warranties are not accurate. Often, parties spend years with many efforts to negotiate terms of a contract that can meet the desires of both sides. There are cases where the buyer must simultaneously negotiate with many shareholders with different requirements and desires because the shareholders are not unified in certain needs and interests when negotiating the transaction. Sometimes, after negotiating a contract, on the signing day, a few shareholders change their minds causing extreme frustration for the buyer (for example, a foreign investor).[[vi]]Trong giai đoạn đàm phán, xung đột thường xảy ra liên quan đến rất nhiều nội dung, các trường hợp điều chỉnh giá mua, các điều kiện tiên quyết mà bên bán phải đáp ứng trước khi hoàn tất (nhận được các giấy phép cần thiết, khắc phục các sai sót trong quá khứ …), các điều khoản phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm, phương án xử lý tiền đặt cọc (trong trường hợp có đặt cọc), các cam đoan và bảo đảm của mỗi bên và các hệ quả tương ứng nếu cam đoan và bảo đảm không đúng với thực tế …. Có nhiều trường hợp, các bên mất hàng năm trời với rất nhiều nỗ lực để đàm phán các điều khoản hợp đồng có thể đáp ứng được mong muốn của cả 2 bên. Có vài trường hợp bên mua phải cùng lúc đàm phán với rất nhiều cổ đông với yêu cầu và mong muốn khác nhau vì các cổ đông không thống nhất trong một số nhu cầu và lợi ích đặt ra khi đàm phán giao dịch. Cá biệt có trường hợp đã đàm phán xong hợp đồng nhưng đến ngày ký kết thì một vài cổ đông thay đổi ý kiến gây cho bên mua (là nhà đầu tư nước ngoài) hết sức bức xúc. Đơn cử như trường hợp chuyển nhượng nhà máy sản xuất thực phẩm trị giá 1.500 tỷ đồng, bên mua là nhà đầu tư đến từ Hoa Kỳ, bên bán là tập thể các thành viên của một gia đình Việt mà trong đó người chủ doanh nghiệp đã dành hơn 30 năm để xây dựng và phát triển một thương hiệu sản xuất thực phẩm hàng đầu Việt Nam. Các bên đã dành ra 9 tháng để đàm phán và thống nhất ký kết thỏa thuận chuyển nhượng vốn, đến khi chuẩn bị hoàn tất giao dịch và bàn giao giữa bên bán và bên mua thì nảy sinh xung đột. Bên Bán quyết định chấm dứt giao dịch, từ chối thực hiện tiếp việc chuyển nhượng nhà máy. Bên mua đã chuẩn bị cho một vụ kiện khủng với mức yêu cầu bồi thường lên đến hàng chục triệu đô la Mỹ cho các khoản chi phí mà họ đã phải gánh chịu trong suốt 9 tháng vừa qua và những thiệt hại ước tính do bên bán từ chối thực hiện giao dịch. Bên bán cũng đã sẵn sàng đương đầu với hãng luật hàng đầu Singapore mà Bên mua chỉ định, nhằm thoát khỏi giao dịch mà Bên Bán cho rằng mình đã bị lừa dối ngay từ đầu.

[[en]]In the completion/post-completion stage, disputes are usually quite complicated as the parties have moved to a new phase; the seller has transferred, and the buyer may have taken over and directly operated the business. At this stage, the buyer has enough basis to inspect and may discover cases where reps and warranties are not true, may access complete records, and notice that certain initial conditions are not met, and thus may request a price adjustment... Such disputes are expected to be very complicated and prolonged if the parties cannot find common ground.[[vi]]Trong giai đoạn hoàn tất/sau khi đã hoàn tất, tranh chấp thường khá phức tạp bởi các bên đã bước sang giai đoạn mới, bên bán đã chuyển giao và bên mua có thể đã tiếp nhận và trực tiếp điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Giai đoạn này, bên mua đã có đủ cơ sở để kiểm tra và có thể phát hiện ra các trường hợp cam đoan và bảo đảm không đúng sự thật, bên mua đã tiếp cận được đầy đủ hồ sơ và nhận thấy có thể yêu cầu áp dụng điều chỉnh giảm giá mua vì một số điều kiện ban đầu không đáp ứng được… Đơn cử như trường hợp tranh chấp xảy ra sau khi các bên đã hoàn tất giao dịch chuyển nhượng một tòa nhà văn phòng có giá trị 120 triệu đô la Mỹ. Sau khi tiếp quản tòa nhà, bên mua phát hiện ra hệ thống xử lý nước thải không đáp ứng yêu cầu kỹ thuật như cam kết của bên bán. Việc điều chỉnh hệ thống xử lý này tiêu tốn hàng triệu đô la Mỹ để có thể đáp ứng được quy định pháp luật hiện hành. Bên mua có đủ cơ sở để chứng minh bên bán đã cố ý che giấu thông tin dẫn đến bên mua đã không thể biết được trường hợp này. Do vậy, Bên mua yêu cầu điều chỉnh giá chuyển nhượng. Bên bán không đồng ý với các cáo buộc của bên mua vì cho rằng bên mua đã nhận được thông tin này trong quá trình thẩm định kỹ thuật. Tranh chấp được dự kiến sẽ rất phức tạp và kéo dài nếu các bên không thể tìm thấy tiếng nói chung.

[[en]]Common Features in M&A Disputes[[vi]]Đặc trưng chung trong tranh chấp M&A

[[en]]High-value disputes: It can be seen that a common feature of disputes in M&A activities is that they are usually associated with high or very high-value disputes, directly related to the operations of businesses and not just the interests of one person but potentially tens, hundreds, or even millions of people (in the case of M&As involving multinational corporations with operations in dozens of different countries).[[vi]]Tranh chấp giá trị cao - Có thể nhận thấy điểm chung của các tranh chấp trong hoạt động M&A là thường gắn liền với các tranh chấp có giá trị cao hoặc rất cao, liên quan trực tiếp đến hoạt động của doanh nghiệp gắn với lợi ích không chỉ của một người mà có thể hàng chục, hàng trăm thậm chí hàng triệu người (trong trường hợp M&A liên quan đến các tập đoàn đa quốc gia có cơ sở hoạt động ở hàng chục quốc gia khác nhau).

[[en]]Complex nature of disputes: In addition, disputes in M&A are usually complex because they mostly relate to cultural differences and legal backgrounds. For example, the seller is Vietnamese shareholders, and the buyer is an enterprise from the Middle East. Negotiations face many difficulties due to language and cultural differences, gender discrimination, etc., making it very difficult to find common ground in the transaction.[[vi]]Tranh chấp thường mang tính phức tạp - Bên cạnh đó, tranh chấp trong M&A thường phức tạp vì phần lớn sẽ liên quan đến các sự khác biệt văn hóa và nền tảng pháp lý. Đơn cử như trường hợp bên bán là các cổ đông Việt nam, bên mua là một doanh nghiệp đến từ quốc gia Trung Đông. Việc đàm phán gặp rất nhiều khó khăn vì khác biệt ngôn ngữ và văn hóa, kỳ thị giới tính … dẫn đến rất khó tìm được tiếng nói chung trong giao dịch.

[[en]]Information confidentiality in M&A: Next, disputes in M&A often relate to confidential information that businesses never want to be disclosed to any third party. Therefore, usually, parties choose arbitration as the dispute resolution method in M&A. However, in recent years, resolving disputes through mediation mechanisms has been chosen by parties as an additional or alternative solution to arbitration because of the outstanding and convenient features of this method.[[vi]]Tính bảo mật thông tin trong M&A - Tiếp đến, tranh chấp trong M&A thường liên quan đến các thông tin mật mà doanh nghiệp thường không bao giờ muốn bị tiết lộ cho bất kỳ bên thứ bao nào khác. Vì thế, thông thường, các bên sẽ chọn trọng tài là cơ quan giải quyết tranh chấp trong M&A. Tuy nhiên, trong những năm gần đây, giải quyết tranh chấp thông qua cơ chế hòa giải đã được các bên lựa chọn là một giải pháp bổ sung hoặc thay thế cho cơ chế trọng tài bởi những đặc điểm nổi trội và thuận lợi mà phương thức này mang lại.

[[en]]Commercial Mediation – A Suitable Dispute Resolution Method[[vi]]Hòa giải thương mại – phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp

[[en]]What is commercial mediation, and why is it extremely suitable for resolving disputes in M&A activities?[[vi]]Hòa giải thương mại là gì và tại sao lại hết sức phù hợp cho việc giải quyết tranh chấp trong hoạt động M&A?

[[en]]Commercial mediation is a dispute resolution mechanism through a mediator who can support and promote the parties to find a solution that can resolve all conflicts based on the interests of both parties. The mediator is a neutral person who acts as an intermediary to bring both parties to a common interest. In mediation sessions, the mediator does not play the role of adjudicating or determining right or wrong but instead works to find common ground in conflicts to support the parties in finding a solution that can resolve the sticking points. With appropriate training and skills, the mediator will support the parties to look towards the interests and future of the "marriage" in the business to guide the parties to a solution that can harmonize the interests of both. The determination of right or wrong is not important, but the crux is what each party will gain or lose if the transaction is canceled.[[vi]]Hòa giải thương mại là cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua một hòa giải viên có khả năng hỗ trợ và thúc đẩy các bên tìm đến một giải pháp có thể giải quyết được mọi xung đột dựa trên lợi ích của cả 2 bên. Hòa giải viên là một người trung lập đóng vai trò trung gian để đưa 2 bên tiến đến lợi ích chung. Trong các phiên hòa giải, Hòa giải viên không đóng vai trò xét xử hay phân định ai đúng ai sai mà thực hiện công việc tìm ra điểm chung của các xung đột nhằm hỗ trợ các bên tìm ra một phương án có thể hóa giải được các vướng mắc đó. Với những kỹ năng được đào tạo phù hợp, Hòa giải viên sẽ hỗ trợ các bên nhìn về lợi ích và tương lai của cuộc “hôn nhân” trong doanh nghiệp nhằm hướng các bên tìm ra một giải pháp có thể hài hòa được lợi ích của cả hai. Việc phân định đúng sai không phải là vấn đề quan trọng, mà mấu chốt là mỗi bên sẽ được gì hay mất gì khi giao dịch bị hủy bỏ?

[[en]]The biggest advantage of mediation is the quick resolution, saving a lot of time and costs for both parties. For businesspersons, time and opportunity in business are money. When the parties are willing to resolve conflicts, disputes, no matter how complex, can be quickly resolved in just a few hours of direct discussion through goodwill. In contrast, if the dispute is resolved through litigation in court, the time can be "years" instead of "hours" at mediation sessions.[[vi]]Điểm thuận lợi lớn nhất của hòa giải là việc giải quyết nhanh chóng, tiết kiệm được rất nhiều thời gian và chi phí của 2 bên. Đối với các doanh nhân, thời gian và cơ hội trong kinh doanh chính là tiền bạc. Khi các bên cùng có thiện chí giải quyết mâu thuẫn, các tranh chấp bất kể là phức tạp như thế nào đều có thể nhanh chóng được giải quyết chỉ trong vài giờ trực tiếp trao đổi thông qua thiện chí. Trong khi đó, nếu đưa tranh chấp ra giải quyết bằng con đường tố tụng tòa án, thời gian có thể tính bằng “năm” thay vì bằng “giờ” tại các phiên họp hòa giải.

[[en]]In addition, mediation is a completely a "double" confidential process; the information shared by the parties to the mediator is completely confidential: confidential to the other party and confidential to third parties unless the party disclosing the information allows the mediator to provide that information to the other party. Therefore, parties participating in mediation can completely rest assured to share the reasons behind their requests or desires. Thanks to this, the mediator can quickly help the parties to reach a comprehensive solution to the parties' requirements.[[vi]]Bên cạnh đó, hòa giải hoàn toàn là một quy trình bảo mật “kép”, thông tin được các bên chia sẻ cho hòa giải viên hoàn toàn được bảo mật tuyệt đối: bảo mật đối với bên còn lại và bảo mật đối với bên thứ ba, trừ khi bên tiết lộ thông tin cho phép hòa giải viên cung cấp thông tin đó cho bên còn lại. Chính vì thế, các bên tham gia vào hòa giải có thể hoàn toàn yên tâm chia sẻ những lý do ẩn đằng sau các yêu cầu hoặc mong muốn của mình. Nhờ vậy, hòa giải viên có thể nhanh chóng hỗ trợ được các bên tiến tới một giải pháp giải quyết triệt để các yêu cầu của các bên.

[[en]]Finally, mediation is a flexible process, as the parties voluntarily participate and actively choose how to participate (parties are completely free to choose the location, time, and space for the sessions, and can even give up at any time if they feel uncomfortable), not obliged to follow any specific or rigid process, which creates the most comfortable psychology for the parties participating in the mediation process.[[vi]]Cuối cùng, hòa giải là một quy trình linh hoạt, do các bên tự nguyện tham gia và chủ động lựa chọn cách thức tham gia (các bên hoàn toàn chủ động lựa chọn địa điểm, thời gian, không gian cho các phiên họp, thậm chí có thể từ bỏ bất kỳ thời điểm nào nếu cảm thấy không thoải mái), không buộc phải tuân theo bất cứ quy trình cụ thể hay cứng nhắc nào, điều này tạo cho các bên tâm lý thoải mái nhất khi tham gia vào quá trình hòa giải.

[[en]]Why Commercial Mediation is Suitable for Resolving Disputes in M&A[[vi]]Vì sao hòa giải thương mại phù hợp để giải quyết tranh chấp trong M&A

[[en]]When looking at the nature of conflicts in M&A transactions, it can be seen that both the seller and buyer want to proceed with the transaction and usually had invested a lot of time and costs for due diligence (including technical, financial, and legal reviews), contract negotiation (with the participation of experienced lawyers), and developing long-term strategies for mergers, acquisitions, or approaching a new management team. Therefore, terminating the transaction is the least desired outcome.[[vi]]Khi nhìn vào bản chất các xung đột trong các giao dịch M&A, có thể thấy rằng bên bán và bên mua đều có mong muốn tiến đến giao dịch và thường phải đầu tư rất nhiều thời gian cũng như chi phí cho việc thẩm định (gồm cả thẩm định kỹ thuật, tài chính và pháp lý), đàm phán hợp đồng (với sự tham gia của đội ngũ luật sư dày dặn kinh nghiệm liên quan), và lên chiến lược lâu dài cho việc sáp nhập, tiếp nhận, hoặc tiếp cận với đội ngũ điều hành mới. Do đó, việc phải chấm dứt giao dịch là điều ít mong muốn nhất.

[[en]]In reality, throughout the process from the beginning to completion, a lot of effort and consideration of harmonizing interests between both parties are required to reach the end of the journey of completing the transaction, because in M&A, most of the "gains" of one side are the "losses" of the other side. It will be difficult to find common ground if one side is only intent on protecting its interests.[[vi]]Thực tế cho thấy trong suốt quá trình từ khi bắt đầu tìm hiểu cho đến khi hoàn tất, đòi hỏi rất nhiều nỗ lực cũng như sự cân nhắc hài hòa lợi ích giữa 2 bên thì mới có thể đi đến được đoạn cuối của hành trình hoàn tất giao dịch, bởi vì trong M&A, phần lớn các trường hợp “được” của bên này chính là “mất” của bên kia. Sẽ khó tìm được tiếng nói chung nếu 1 bên chỉ chăm chăm bảo vệ quyền lợi của chính mình.

[[en]]Nowadays, mediation has become a common trend being incorporated into the official dispute resolution policies of multinational corporations. According to this trend, some corporations are required to consider mediation as a preliminary step before proceeding to litigation in court or arbitration. With its distinctive advantages, mediation has been and is being chosen by businesses as a method for resolving disputes in M&A agreements.[[vi]]Vì thế, cũng không sai khi nói rằng mỗi bên cũng đóng vai trò là hòa giải viên khi ngồi lại đàm phán hợp đồng M&A bởi phải luôn tìm ra một giải pháp có thể dung hòa lợi ích giữa 2 bên thay vì chỉ muốn đạt được quyền lợi cho chính mình. Chẳng hạn khi bên mua tuyên bố chỉ đồng ý trả tiền sau khi đã được bàn giao công ty, trong khi bên bán cho rằng chỉ bàn giao công ty sau khi đã nhận đủ tiền. Như vậy, cả 2 sẽ rơi vào tình trạng bế tắc nếu không bên nào nhường bên nào. Thực tế, giải pháp dung hòa cho 2 bên chính là bên mua chuyển tiền vào một tài khoản phong tỏa tại ngân hàng do 2 bên cùng lựa chọn, bên bán tiến hành bàn giao công ty và nhận tiền từ tài khoản phong tỏa khi đã hoàn tất nghĩa vụ của mình theo hợp đồng.

[[en]]...[[vi]]Với trường hợp xung đột đề cập ở trên liên quan đến giao dịch chuyển nhượng nhà máy thực phẩm, vào thời điểm đó, 2 bên đã chấp nhận cùng ngồi lại hòa giải để tìm ra một giải pháp phù hợp với mong đợi của cả 2. Nhờ vào thiện chí của cả 2, mỗi bên đều đồng ý lùi một bước để có thể dung hòa lợi ích và đạt được sự thống nhất để tiếp tục thực hiện giao dịch. Luật sư 2 bên đã thở phào nhẹ nhõm khi cuối cùng giao dịch đã được tiếp tục thực hiện và hoàn tất mà không phải đưa nhau đến bước tố tụng nhằm phân định đúng sai.

[[en]]...[[vi]]Ngày nay, hòa giải đã trở thành một xu hướng chung đang được các tập đoàn đa quốc gia đưa vào chính sách giải quyết tranh chấp chính thức, theo đó, một số tập đoàn bắt buộc phải nghiên cứu phương án hòa giải trước khi tiến tới con đường tố tụng tại tòa án hoặc trọng tài. Với những đặc thù nổi bật của mình, Hòa giải đã và đang được các doanh nghiệp lựa chọn đưa vào phương thức giải quyết tranh chấp trong các thỏa thuận M&A.

‍

This article was published on VMC's website and on Lexology at Link.